法律论文：现代大陆法系亲属法之发展变革[1]

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夏吟兰 中国政法大学 教授 , 何俊萍 中国政法大学 教授

关键词: 体例架构 权利平等 救济保护 利益平衡
内容提要: 大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位，并在逻辑结构上逐渐发展为以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严，将关于人和家庭的法律置于财产法之前。现代大陆法系的亲属法法律渊源多元化，传统的以父权为主导的家庭模式已经淡出历史舞台，国家公权力介入家庭自治范畴的力度增加。亲属法在保障个人自由的同时，明确规范家庭成员间的人身权利义务和财产权利义务，确保子女最佳利益原则的实现; 平衡家庭成员的利益，维护婚姻家庭关系的稳定; 承认家务劳动，保护配偶经济弱势方的利益; 适用离婚救济制度，保障夫妻离婚弱势方的合法权益; 公权力适度地介入家庭暴力，保障家庭成员基本人权的实现。

大陆法系各国的民法典亲属编在法国民法典三编制和德国民法典五编制的基础上，200 多年来在体例结构及具体制度上均有重大的发展变化。对大陆法系亲属法的地位、特点及其发展趋势进行比较研究，对于中国民法法典化进程中确定婚姻家庭法的地位及其体系架构具有重要意义。中国由于受到前苏联民事立法的影响，曾长期将婚姻家庭法作为与民法并行的一个独立的法律部门。我国目前已经形成以《宪法》为基础，以《婚姻法》为核心，以《民法通则》、《收养法》、《婚姻登记条例》等法律法规以及相关司法解释为重要组成部分的婚姻家庭法律体系，1986 年《民法通则》颁布以后，婚姻家庭法回归民法，作为民法典组成部分已经为学术界和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文中指出:“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活: 一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系，一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”[1]2002年全国人大法工委出台的民法典草案（注：巫昌祯教授带领中国法学会婚姻法学研究会的团队起草了民法典草案中的《婚姻家庭编》与《继承编》。）以及不同学者团队出版的不同版本的民法典草案都将婚姻法作为独立篇章，但对婚姻法以及相关法律在民法典体系中的地位以及体系架构甚至内容又有不同的安排和表述。（注：参见有关民法典草案的 3 个版本: 梁慧星: 《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003 年; 王利明: 《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社; 徐国栋: 《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》，2000 年第 1 期。）在我国民法典体系中如何确定亲属法的地位，如何彰显亲属法的身份法特点，不至被淹没在商品经济的财产法规则中，保留其温情脉脉的人文主义色彩是婚姻法学者必须面对的课题。
一、大陆法系民法典中亲属法的体例与架构得失
大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇纂体系》，并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派，在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》等则兼具体例完整，逻辑严密，注重法律伦理，保护家庭关系的人法优先的特点。
( 一) 三编制体例中的亲属法地位
《法国民法典》是法国大革命精神的产物，也吸收了长期历史发展的成果，深受罗马法的影响。在总体结构上，《法国民法典》主要是以国法大全之《法学阶梯》人、物、诉讼三编制为基础，构建了人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编制的体例。总则规定法律的公布、效力及适用范围。第 1 卷是“人”，共 12 编，包括民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、结婚、离婚、父母子女、亲权、收养、监护、禁治产等方面的规定，实际是关于民事权利主体的规定。第 2 卷是“财产及对于所有权的限制”，有 4 章，包括财产分类、所有权、用益权、使用权、地役权等内容，实际是物权法。第 3 卷是“取得财产的各种方法”，有 20 编，主要是关于通过继承、赠与、契约、婚姻关系等方式取得财产权益的规定。
三编制的最大特点是以人法为首。《法国民法典》将亲属法的主要内容置于第 1 卷人法中，且构成了人法中最重要的组成部分，彰显了立法者的人本主义精神以及对婚姻家庭关系主体性地位的重视与关怀。民法典的立法应当以“人“为中心，以确认、调整和保护“人”的权利为目的。200 年多年来，法国民法典不断地根据社会的发展变化对亲属法进行修订: 1965 年夫妻财产制度改革法、1966 年收养子女改革法、1970 年亲权改革法、1972 年亲子关系改革法、1975 年离婚改革法以及之后通过单行的法律对具体条文进行不断地修订，（注：例如: 《法国民法典》第 335 条: ( 1993 年 1 月 8法学论文