法律论文：美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示[1]

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赵红梅 中国政法大学 副教授

关键词: 《消法》/新型惩罚性赔偿/集体公益罚金/私法社会化/社会法
内容提要: 以大陆法系划分公法与私法的观念来看，国内外原有的惩罚性赔偿实为私法社会化属性的责任。近年来，美国、德国惩罚性赔偿制度有了新的发展动向，出现了新型惩罚性赔偿即集体公益罚金形态，它注重直接保护消费者等集体公益，已不再为私法社会化属性的责任。正在进行的我国《消费者权益保护法》修订可从中得到重要启示。

《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿“punitive dam-ages”界定为：“是指当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分。其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者产生威慑。”[1]

1993年颁布的我国《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）目前正在修订。关于该法第49条规定之修订，许多研究者给出的立法建议侧重于如何形成受害消费者针对施害经营者积极主张惩罚性赔偿的有效激励，这体现的是一种鼓励消费者个体主观贪利客观有利社会的思想。据此一些研究者提出：加大施害经营者对受害消费者承担的惩罚性赔偿责任的惩罚性特别是适当提高惩罚性赔偿的标准[2]——将其限制在消费者实际损失而非消费价款的2至3倍较为合适；[3]还可以借鉴美国法的消费者小额损害最低赔偿责任制度，将最低惩罚性赔偿标准确定为500元人民币以激发消费者的索赔积极性。[4]另有研究者甚至提出：将惩罚性赔偿的标准提高至消费价款的3至10倍甚至上不封顶，以形成对消费者积极主动维权的进一步有效鼓励（注：就此可参见有关《消法》修订研讨会的1篇新闻报道：刘铭：《建议惩罚性赔偿上不封顶》，《中国消费者报》2009年1月23日第A2版。）。

笔者注意到，近年来美国惩罚性赔偿制度有了新的发展动向，出现了一种新的责任类型（经笔者考证其仍被称之为“punitive damages”）；德国则出现了一种与之类似的名为“Gewinnabschpfung”（可译为“利润收缴”或“撇去不法收益”）的新的责任类型。笔者以为，两者均已不再为私法社会化而为社会法属性的责任，我国民法学界和经济法学界既有的研究基本忽略了这种新型惩罚性赔偿。如果能阐释出美、德新型惩罚性赔偿对《消法》修订的重要启示，将有助于我国立法者更新《消法》等社会经济立法的基本理念，以此推动法律制度、规范的创新。经济法学者还将惊喜地发现：一种既不归属公法也不归属私法的独特责任出现了。

一、国内外原有的惩罚性赔偿

（一）国内外原有的惩罚性赔偿及其已有研究

真正的惩罚性赔偿是英美法（普通法）的产物，但“惩罚性赔偿不独见于普通法，只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更开放”。[5]（P746）惩罚性赔偿责任在大陆法系主要国家或地区的法律体系中，是边缘性的、饱受非议的法律责任形态。欧陆大部分国家基本上拒绝公开接受真正的惩罚性赔偿。例如，法国和比利时采如下原则：责任人无须高于实际损害对受害人进行赔偿。德国最高法院的判例曾认为，惩罚性赔偿金与德国法的基本理念不一致。德国《民法典》理由书则表达了这样的罗马法规则：不应授予不相关的人“不当得利”的诉权，关于公共事物的共同规则，它是一个行政法问题。[5]（P350－35）在这些国家大多只存在个别具有惩罚性赔偿要素的近似制度或判例。如法国实际损害赔偿原则被赔偿数额由法官自由裁量这一事实弱化了，尤其是法官在严重过错案件中不时地行使自由裁量权来扩大赔偿范围，然而法官不能公开将其作为判决理由，否则最高法院会在上诉审推翻该判决。[6]（P103）为什么在英美法系特别是美国十分发达的该项责任制度，在大陆法系生长发育却遇到了强大的阻力？盖因固守公法与私法二元划分传统不容易接受这一模糊二元划分界限、有悖于公法或私法正统性的责任形态，当然也基于对惩罚性赔偿的固有缺陷有深刻察觉，可以说保守中透着合理谨慎。

我国《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条也规定了惩罚性赔偿。我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定：“因经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿金。”[7]（P2339）由此，以大陆法系公私法划分观念看来，我国大陆和台湾地区的立法规定的惩罚性赔偿应该不为传统私法而为私法社会化属性的责任。我国大陆和台湾地区一些思想开明的现代民法学者对该责任基本持肯定立场，有的还指出了它具公私法责任之兼容属性。如王利明教授指出：“惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会法学论文