法的来历

法的来历
法的来历

法的来历
“法”的来历
　　一个世世代代执掌兵刑的部族,在古代法律生活中发挥了持久的影响;水在原始社会中具有禁忌上的和行为准则上的特殊功能;在诉讼活动中证据具有重要意义以及由此可产生严重的后果.以上三方面的因素合起来就是“法”.氵,原于远古禁忌和流放,以水为界的部落,把“罪犯”赶到河那边去,江河便同时具有“国界”和“刑罚”的双重功能；水同样起了消灭疫鬼、保障平安的双重作用.廌,是蚩尤皋陶,世代执掌军事和司法之职的部族的图腾.廌非神兽,而是传说时代法律实践活动的真实写照.商代以“御廌”为法官之名.商末箕子发明了“明夷”（证据）制度,这是“法”字含有“去”字的原因.古“法”字当在箕子之后、西周初期形成.去,原于争讼的证据制度,由“弓”和“矢”二字构成.“去”与“夷”字字义正相反,“夷”是弓、矢相符,“去”是弓、矢相背.弓、矢是远古社会重要的生产工具和武器,人们常在弓矢上面刻上族徽或记号作为所有权凭证.《易经》中明（盟）夷制度是出示弓矢之前发誓.后来诉讼中出示弓矢与诉讼前发誓行为合一.［5］除了《大盂鼎》铭文,武氏主要运用古代神话传说进行推理和想像.
　　中文的“法”字古体写作“灋”.根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释：“灋,刑也,平之如水,从水；廌,所以触不直者去之,从去”.之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”,因为“廌”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,廌就会用角去顶,因此也就有了“去”.
　　律字以音律之义,那就更广泛地运用於各种场合,而很多人都以此义来考察律字的起源.律原为音乐之音律,音乐只有遵守音律,才能和谐,否则杂乱无章.在先秦典籍中,跟音乐有关的“律”字很多,其中最多的是将“律”看作是用竹管或者金属管做成的定音器,
　　皋陶果然没有辜负舜的期望,他在做大法官期间,用獬豸（一种神兽）帮助自己判案.只要皋陶遇到不能断的案子,他就把獬豸牵来,如果獬豸顶撞犯罪嫌疑人,就说明他有罪；如果獬豸不触碰犯罪嫌疑人,就说明他无罪.依靠这只獬豸,皋陶不枉不纵,不偏不倚,严格执行各种法律,做到了罪、责、罚相当.在实施法律的过程中,皋陶还制定了许多行之有效的法规,用以惩治天下罪恶,使违法犯罪之人都被绳之以法,为整个部落的安定作出了杰出的贡献.
　　我们的祖先在创构“法”字上,其渊源颇具智慧和神话色彩.“法”字古金文为“灋”.《字源》（约斋著,上海书店1986年版）用溯源法解释了古人构造“灋”字的良苦用心和丰富的想象力.“灋”字的造字构意,源出一个历史传说这种以角触断罪的方法,被古人用“会意”的方法放进了“灋”字的构形之中.可见,这个“灋”字造得很有深意,一是公平裁判、明断曲直,乃是我国古代先哲赋予“灋”字的基本涵义；二是“灋”或许代表了人民心底的向往：“灋”应该对任何人公平如水,如遇不平,就应该坚决除去.
　　繁体“灋”中的“廌”（读志音）是一种神兽,其形似麒麟,青毛独角,体态刚健,极有灵性.“廌”有三名：一曰獬豸（谢志音）；二曰独角兽；三曰神羊.各种史籍都指出,獬豸是一种能辨曲直的神兽.汉代学者杨孚在其专著《异物志》中,对“獬豸”特性的概括最有代表性：“性别曲直.见人斗,触不直者.闻人争,咋（ze音责,咬、啃的意思）不正者.”意思是说,獬豸能别曲直,见到有人相斗,它会用犀利之角触去理曲之人；听到有人相争,它会用嘴咬挑起是非的一方.东汉时期的杰出思想家王充在《论衡》中记载了被奉为“中国司法鼻祖”——皋陶用獬豸治狱的传说：獬豸“一角之羊也,性知有罪.皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触.故皋陶敬羊”.皋陶决狱明白,执法公正.遇到曲直难断的情况,便放出独角神羊,依据獬豸是否顶触来判定是否有罪.
　　北宋　　后来,由于便于书写和记忆的需要,“廌”字从“灋”中被隐去,简化为“法”,然而它所象征的中国法律传统文化并没有随之消失.獬豸在我国古代法制监督史上仍有着非凡的涵义.由于獬豸是“法”的化身这一特性,从先秦到明清,“獬豸”形象被当成监察、审计和司法官员廉明正直、执法公正的象征,在各种场合被经常使用并作为监察御史和司法官员等的重要标志.
　　自11世纪后期,基督教在西方政治和法律的发展中扮演了核心的角色.这主要表现在以下五个方面.其一,基督教从地方君王的控制下挣脱出来,获得了对宗教事务的独立管辖权,从而实现了宗教事务与世俗事务管辖权的分离,由此“两剑说”才得以落实.根据“两剑说”,“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”.在伯尔曼看来,这种教-俗分离为后来的政-教分离埋下了伏笔,也为分权制衡的宪政提供了原型.其二,基督教最先发展起来一套政府管理机构,其中最重要的是,教会构建出以教皇为核心的教会文秘署、财政署和教会法院,从而成为近代西方第一个组织严密和富有管理效能的政治体,即近代意义的国家.这为各种世俗政治体的法律提供了样板.它们纷纷仿效教会的政治组织和管理方式,并都取得了重要的成效.其三,基督教最先筹办起近代西方第一批大学.在这些大学中,神学教授们所采取的经院主义方法对于近代西方法学的形成产生了重要影响.法学教授所讲授的罗马法为近代西方法律的发展提供了基础性材料.这都对近代西方法学的形成和发展起到了奠基作用.其四,基督教教会法率先禁止决斗和神明裁判,最早输入了教皇的选举制度,突出强调信守誓言和约言的重要性,所有这些做法都对于近代西方法律的理性化起到了推动作用.其五,基督教作为一个统一的权威,在各种政治体林立和君王割据严重的中世纪,对于限制世俗君王的权力,协调各种政治势力的冲突,以及遏制战争和维持和平,具有核心的作用.在伯尔曼看来,凡此种种都表明了基督教及其教会法对于近代西方法律传统的形成和发展,具有基础性作用.